广州铁路运输法院行政判决书（）粤行初号原告：余进财，男，汉族，年7月19日出生，身份证住址广东省大埔县。委托代理人：彭波，广东固法律师事务所律师。委托代理人：饶艳军，广东固法律师事务所实习律师。被告：广州市荔湾区综合行政执法局，住址广东省广州市荔湾区浣花路39号，统一社会信用代码×××17Ｐ。法定代表人：肖长安，职务局长。委托代理人：刘峰，国信信扬律师事务所律师。委托代理人：严勇强，该局工作人员。原告余进财诉被告广州市荔湾区综合行政执法局（以下简称荔湾执法局）行政处罚纠纷一案，本院于年4月23日立案受理后，依法组成合议庭，于年6月6日公开开庭进行了审理，原告余进财的委托代理人彭波、饶艳军，被告荔湾执法局的委托代理人刘峰、严勇强到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告余进财诉称，原告认为被告于年3月13日作出的荔综药处字[]号《行政处罚决定书》认定事实错误、适用法律错误，且违反法定程序，应予撤销。具体事实与理由如下：一、被告认定原告未取得《药品经营许可证》销售药品，违反了《中华人民共和国药品管理法》第十四条第一款的规定，属于认定事实错误、适用法律错误。1.认定事实错误。首先，一方面，原告没有充分的证据证明涉案“山楂”等产品属于中药饮片，另一方面，山楂、莲子、甘草、桂圆(龙眼肉)、茯苓、金银花、薏苡仁(薏仁)、芡实、杭菊、百合等均属于《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》(卫法监发[]51号)所列《既是食品又是药品的物品名单》中的物品，根据《中华人民共和国食品安全法()》第一百五十条的规定，上述产品均属于食品的范围。其次，原告的经营部当时还在筹办阶段，尚未开业，从未开始从事任何形式的销售活动，被告认定原告销售了涉案“山楂”等产品，没有任何事实依据。再次，即便原告准备销售相关产品，也是销售食品。原告工商登记的经营范围就是食品批发，且当时原告正在办理《食品流通许可证》综上，被告认定“山楂”等产品为中药饮片，并且认定原告销售了上述产品，属于认定事实错误。2.适用法律错误。首先，如前所述，“山楂”等产品属于食品的范围，即便原告销售该等产品也只需办理《食品流通许可证》而不需要办理《药品经营许可证》，更何况原告从未销售上述产品。其次，虽然麦门冬(麦冬)、玫瑰花、当归、灵芝等属于中药材，但麦门冬、玫瑰花、当归等同时属于《可用于保健食品的物品名单》中的物品，灵芝也是常用的滋补保健类中药材，这些物品在全国范围内长期以来都是作为滋补保健食品销售、食用的。根椐国法函[]59号、国食药监市[]78号、食药监办安函[]号、穗食药监药函[]号等规定，普通商业企业销售滋补保健类中药材产品，不需要领取《药品经营许可证》。综上，被告认定原告违反《药品管理法()》第十四条的规定，未取得《药品经营许可证》销售药品，并依据《药品管理法()》第七十二条的规定对原告进行行政处罚，显系适用法律错误。二、被告认定原告销售冒用厂名的“麦冬”等产品，违反了《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》笫八条第二款的规定，亦属于认定事实错误、适用法律错误。1.认定事实错误。“麦冬”等产品原本就是安徽本草国药饮片有限公司生产并销售给珑门食经营部的，珑门食品经营部在将其分为小包装时未对其进行任何形式的生产加工，因而该批产品的生产商仍然是安徽本草国药饮片有限公司。包装袋上标注“生产/销售商：安徽本草国药饮片有限公司”及其地址，是根据真实情况进行的客观标注，并未冒用厂址、厂名。因此“麦冬”等产品并非被告所指的假冒伪劣产品。原告的营业部当时还在筹办阶段，尚未营业。被告认定原告销售了“麦冬”等产品，没有任何依据。综上，被告认定“麦冬”等产品为假冒伪劣产品，并且认定原告销售了上述产品，属于认定事实错误。2.适用法律错误。一方面，被告在错误地认定“麦冬”等产品为假冒伪劣商品、原告销售了该等产品的基础上，依据《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例（）》第五十五条第三款的规定对原告进行行政处罚已是适用法律错误；另一方面，该款规定的是“并处违法生产、销售商品货值金额等值以下的罚款”，而被告对原告实施的行政处罚是“处销售假冒伪劣商品货值金额等值的罚款”，可谓错上加错。三、被告在案件办理过程中程序存在严重瑕疵。根据《行政强制法》第二十五条的规定，查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。该法第二十七条同时规定：“行政机关采取查封、扣押措施后，应当及时查清事实，在本法第二十五条规定的期限内作出处理决定。对违法事实清楚，依法应当没收的非法财物予以没收；法律、行政法规规定应当销毁的，依法销毁；应当解除查封、扣押的，作出解除查封、扣押的决定。”但是，被告自年9月14日扣押原告涉案物品后，直至年3月13日才作出处理决定，严重超出了法定的办案期限。被告所作出的被诉决定，在事实认定和法律适用方面均存在重大错误，且存在严重的程序瑕疵，侵害了原告的合法权益，依据《行政诉讼法》第十二条及第二十五条规定，为维护自身合法权益，请求：1.撤销被告于年3月13日作出的荔综药处字[]号《行政处罚决定书》；2.本案诉讼费由被告承担。被告荔湾执法局辩称，一、我局对余进财作出行政处罚的证据确凿，适用法律、法规正确。(一)经调查余进财存在未取得《药品经营许可证》销售中药饮片等药品的行为，依照《药品管理法》的规定应予以处罚。1、余进财存在销售中药饮片的行为。经广州市荔湾区食品药品监督管理局，荔湾执法局执法人员的现场检查，以及对余进财的工作人员、受其委托人员的问询，余进财经营销售了山楂、莲子等16种中药饮片。2、根据《中国药典》、《药品管理法》，中药饮片属于药品，余进财必须取得《药品经营许可证》方能销售。根据《中国药典》(版)第一部之凡例，饮片系指药材经过炮制后可直接用于中医临床或制剂生产使用的处方药品。另据《药品管理法》第一百条规定：“本法下列用语的含义是：药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。”中药饮片是药品。根据《药品管理法》第二条的规定：“在中华人民共和国境内从事药品的研制、生产、经营、使用和监督管理的单位或者个人，必须遵守本法。”第十四条的规定：“开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》；开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》。无《药品经营许可证》的，不得经营药品。”余进财销售中药饮片等药品，应取得《药品经营许可证》。3、根据《药品管理法》，余进财未取得《药品经营许可证》销售中药饮片，应予以处罚。如上所述，余进财的未取得《药品经营许可证》销售中药饮片，已经违反了《药品管理法》第十四条的规定。根据《药品管理法》第七十二条的规定：“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品(包括已售出的和未售出的药品，下同)货值金额二倍以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”我局按照查实的药品的总额的3倍对余进财予以处罚，符合《药品管理法》第十四条的规定。(二)经调查，余进财存在销售假冒伪劣商品的行为，依照《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》的规定应予以处罚。1、余进财存在销售假冒伪劣商品的行为。经广州市荔湾区食品药品监督管理局，荔湾执法局执法人员的现场检查以及向亳州市谯城区市场监督管理局商请协查的结果：余进财经营销售的标示有“生产/销售商：安徽省本草国药饮片有限公司”的产品不是安徽省本草国药饮片有限公司生产的产品。根据《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第十条的规定：“有下列情形之一的，为假冒伪劣商品：……(十)伪造商品产地、伪造或者冒用厂名、厂址的；……”余进财存销售的标示有“生产/销售商：安徽省本草国药饮片有限公司”的产品为假冒伪劣商品。余进财存在销售假冒伪劣产品的行为。2、根据《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》的规定，余进财销售假冒伪劣商品应予以处罚。根据《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第五十五条第三款的规定：“生产、销售本条例第十条第八、九、十、十一、十二项所列商品的，责令改正，没收违法生产、销售的商品，并处违法生产、销售商品货值金额等值以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得。”我局对余进财销售假冒伪劣商品的行为作出的行政处罚符合《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》的规定。二、我局对余进财作出行政处罚的程序合法。我局在行政在办理本案过程中，依法进行了调查、取证、询问等工作；采取的扣押商品，扣押延期、解除扣押等程序符合《行政强制法》的规定；依照余进财的申请，组织了听证程序；最后根据事实，依法依规作出了行政处罚。因此，我局对余进财作出行政处罚的程序合法。综上所述，我局对余进财作出行政处罚的证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，恳请法院依法驳回余进财的所有诉请。经审理查明：个体工商户广州市荔湾区宏悦食品经营部注册日期为年6月27日，经营者是余进财，经营场所为广州市荔湾区周门路36号房，组成形式为个人经营，经营范围为批发业。广州市荔湾区食品药品监督管理局于年7月13日制作的现场检查笔录记载主要内容为：该局执法人员当日对广州市荔湾区周门路36号房进行检查，发现该址是余进财经营的宏悦食品经营部，现场该店员工林泽锐配合检查，现场悬挂有营业执照，但不能出示食品经营和药品经营相关许可证，现场面积约80平方米，有多个开放式货架，货架上存有各类食品及标注生产企业为安徽省本草国药饮片有限公司的多种中药饮片，同时货架上及地上纸盒内有上述中药饮片的小包装产品，该店员工林泽锐现场无法提供上述产品的相关单据。现场发现用于加工产品包装的JC-喷码机、热膜机、电子秤、封口机、用于控制喷码机的笔记本电脑各一台，还发现大量未使用的食品标签。林泽锐现场签名确认，并手写“以上记录属实！”林泽锐年7月13日现场接受执法部门询问调查，称：广州市荔湾区周门路36号房是余进财经营的个体工商户广州市荔湾区宏悦食品经营部的经营场所，该单位在网上销售该经营场所内的食品和中药饮片，其在现场将小包装食品装进礼盒，并贴上打上保质期的标签，现场包装袋、标签、条形码用于中药饮片分装，其无法提供现场食品和中药饮片的进货单据，该店未有药品生产许可或经营许可。年7月13日，广州市荔湾区食品药品监督管理局现场决定扣押查获的货物，并出具扣押决定书和扣押物品清单，记载扣押物品为：散装：花旗参29.公斤，山楂6.7公斤，莲子6.39公斤，当归3.7公斤，甘草13公斤，玫瑰花8.66公斤，龙眼肉10.8公斤，茯苓17.19公斤，金银花6.34公斤，麦冬3.26公斤，薏仁5.1公斤，芡实1.96公斤，杭菊0.2公斤，百合12.1公斤，柠檬干5.01公斤，灵芝1.61公斤；杭菊5箱，金银花3箱，当归1箱，玫瑰花3箱，甘草1箱，麦冬1箱，芡实2箱，茯苓2箱，莲子4箱，山楂2箱，薏苡仁2箱，龙眼肉1箱，百合2箱，柠檬干3箱；柠檬片33包，麦冬20包，桂圆44包，甘草35包，薏仁63包，茯苓25包，山楂10包，灵芝片（红）2箱，灵芝片1箱。扣押物品清单有林泽锐现场签名确认。年7月14日，广州市荔湾区食品药品监督管理局对杨君靖进行了调查询问并制作了笔录，杨君靖在询问中称：其为广州市漪业贸易有限公司的文员，其受余进财委托前来配合调查。广州市漪业贸易有限公司（统一社会信用代码：X），是一家以销售燕窝和汤料为主的公司，主要销售渠道有电商和实体门店。公司注册地在越秀区天河路1号房，公司在注册地址进行日常办公。公司在广州市荔湾区周门路36号房设立仓库仓储产品并发货，于年以文保俊的名义，领取名称为广州市荔湾区珑门食品经营部的个体工商户营业执照（注册号：440100769）。该营业执照的营业期限是至年06月30日。到期后公司又在该仓库地址以余进财的名义，领取名称为广州市荔湾区宏悦食品经营部（统一社会信用代码：MA59PM9N6Y）的个体工商户营业执照。年7月13日下午，执法人员对广州市荔湾区周门路36号房的经营场所进行了现场检查，其知晓并在检查现场。执法人员在广州市荔湾区周门路36号房的经营场所内发现35箱张贴有合格证标识为“执行标准：年版《中国药典》，生产许可证：皖0099，生产企业：安徽省本草国药饮片有限公司”的中药饮片，部分散装中药饮片及袋用印有“尚栈健康补品专家”包装袋装好的中药饮片是送到门店销售。之前一直是由安徽省本草国药饮片有限公司分装好，后来由于生意不好做，打包的成本太高，所以从今年（年）开始只是整箱进货，自己在广州市荔湾区周门路36号房分装，分装好后送到门店销售。执法人员在广州市荔湾区周门路36号房的经营场所内发现有印有“尚栈健康补品专家”包装袋是用来分装中药饮片的，标签和条形码都是贴袋子上的。执法人员在广州市荔湾区周门路36号房的经营场所内发现的喷码机、热膜机、封口机都是用来封装燕窝礼盒的，电子秤是用来称重分装中药饮片的。广州市荔湾区周门路36号房的经营场所内存放的中药饮片是从安徽省本草国药饮片有限公司进货的，可以提供首营资料、随货通行单，无法提供发票。广州市漪业贸易有限公司是香港大栈集团设在大陆的子公司，当时安徽省本草国药饮片有限公司是与香港大栈集团签订的合同，但实际一直是广州市漪业贸易有限公司直接向安徽省本草国药饮片有限公司发出订单，安徽省本草国药饮片有限公司直接将货物发至广州市荔湾区周门路36号房，所以首营资料授权委托书上显示授权销售单位为香港大栈集团。由广州市漪业贸易有限公司内财务私人打账款给安徽省本草国药饮片有限公司。余进财没有在广州市荔湾区周门路36号房领取《药品生产许可证》。广州市漪业贸易有限公司成立日期为年4月28日，法定代表人为林泽锐。该公司于年5月24日获得食品经营许可证，许可经营项目为预包装食品销售（不含冷藏冷冻食品），特殊食品销售（保健食品）。该公司于年7月14日向“荔湾区彩虹街食品药品监督管理局”出具《说明》，内容为：“广州市漪业贸易有限公司委托广州市荔湾区宏悦食品经营部代我司安排发货给‘天猫’网店上的所有出货事宜及仓储。”广州市荔湾区宏悦食品经营部分别于年7月17日、年7月23日出具《情况说明》，主要内容为：其从“安徽本草公司”购买的用作汤料的食药同源食材并非药品，做小包装是为了铺头展示和配合商场促销活动，需要10块钱一包，其认识到自身经营行为的不当之处，已经对产品召回，该批货被执法机关扣押后，“珑门”催促其将货退回，否则要求其赔偿。年7月25日，广州市荔湾区食品药品监督管理局再次对杨君靖进行调查询问并制作了笔录，杨君靖在询问中称：文保俊（广州市荔湾区珑门食品经营部）从年6月1日与余进财（广州市荔湾区宏悦食品经营部）进行交接，有列明交接清单，数量为：山楂19公斤，莲子35公斤，当归16公斤，甘草33公斤，玫瑰花35公斤，花旗参30公斤，龙眼肉60公斤，茯苓73公斤，金银花（交接单打错为金眼花）35公斤，麦冬30公斤，薏仁46公斤，芡实55公斤，杭菊43公斤，百合40公斤，柠檬片40公斤，灵芝18公斤；价格为：山楂18元每公斤，莲子28元每公斤，甘草19元每公斤，麦冬38元每公斤，芡实24元每公斤，金银花32元每公斤，薏苡仁16元每公斤，当归68元每公斤，茯苓20元每公斤，柠檬片20元每公斤，百合35元每公斤，菊花24元每公斤，龙眼肉35元每公斤，玫瑰花30元每公斤，灵芝56元每公斤。交接单中列出的花旗参30公斤实际是从广东乐陶陶药业股份有限公司购进的进口西洋参剪节。广州市荔湾区周门路36号房的经营场所内存放的中药饮片除西洋参之外的中药饮片都是从安徽省本草国药饮片有限公司进货的，西洋参是从广东省乐陶陶药业股份有限公司进货的。执法人员在7月13日对你店物品进行扣押时，实际扣押的是西洋参，生产单位应该是广东乐陶陶药业股份有限公司。在年6月1日后进了一次中药饮片，是年6月11日向安徽本草国药饮片有限公司进货。随货通行单上显示的收货单位为“广州市荔湾区珑门食品经营部”随货同行单中列明的品名和数量为：玫瑰花24公斤，甘草15公斤，麦冬10公斤，薏苡仁25公斤，百合23公斤，当归片10公斤，杭菊16公斤，茯苓23公斤，莲子25公斤。上述产品的进货价格分别与之前的价格相同。年6月1日以后，没有出货。小包装产品所贴标签的内容，以“山楂”为例，标签上印有：“食品名称：山楂，生产日期：见包装，保质期：18个月，原产地：山东，产品执行标准：Q/BCGYS-，生产许可证号：QS34161405，保存条件：置阴凉处，防阳光直射(冷藏为佳)，监制商：香港尚栈有限公司/香港大栈集团， 判 长
黎锦明人民陪审员
苏永菲人民陪审员
王桂萍二〇一八年十月十二日书 记 员
何家瑜法律有边界，法内皆自由学法懂法用法，
本文编辑：佚名
转载请注明出地址
http://www.longyanroua.com/zpjs/5444.html
